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商会的法律性质及创制功能
发布时间:2015-12-04    文章来自:商会圈

一、商会的法律性质

1、商会是法人

  从目前各国商会法的规定看,大多数国家和地区的法律赋予商会以法人资格。如根据法国《商会法》第1条和第18条的规定,法国商会是公立公益组织,其地区工商会是政府部门中代表工商界利益的咨询机构,地区工商会为公立公益机构,具有法人资格。德国《工商会法》第H条规定工商会是公法团体。即,德国工商会是公法人性质的团体组织。日本《商工会议所法》第2条则规定,商工会议所或日本商工会议所为法人。韩国《商工会议所法》第2条亦规定,商工会议所或大韩商工会议所为法人。俄罗斯《工商会法》第1条规定:工商会系俄罗斯企业及企业家联合的非商业性的民间社会团体,为法人。根据我国《社会团体登记管理条例》第3条的规定,社会团体应当具备法人资格。我国一些地方法规亦规定商会(行业协会)必须是社会团体法人。如《温州市行业协会管理办法》第3条、《深圳经济特区行业协会条例》第2条。英美法系国家没有专门的商会法,在英国,大规模的商会是依据公司法设立的非营利法人;而小规模的商会以非法人化的任意团体居多。而在美国,商会或协会的发起人可以根据《美国非营利法人示范法》(1987年)和((美国统一非法人非营利社团法》(1996年)选择成立为非营利法人或非法人非营利社团。

  从以上各国法律的规定我们可以看出,虽然各国对商会法律地位的规定不尽相同,有的将商会界定为公法法人(如德国、法国等),有的却规定商会为私法法人(如日本、俄罗斯、美国和英国等),但各国商会均可成为具有法人资格的组织体,能独立地享有权利和承担义务、责任。社团法人的发韧可追溯到罗马法中后期,在这一时期,出现了具有人格的特殊团体。在罗马法中,与自然人不同的实体可分为两类:一是自然人的集合体,通常表现为某地的居民共同体、团体和社团等组织。而根据其具有公共还是私人性质,可分为为公共行政管理目的而形成的集合体(如国家、自治市等)和为便利某些民商事活动的开展而形成的集合体(如宗教团体、各种商业团体和职业团体)。一是财产性实体,包括慈善团体、国库等。在这一时期,国家、地方政府开始被认为具有独立的人格,而国库也被作为权利主体来对待,各种自愿性商业团体以及宗教组织等的主体性也获得了承认。这为后世社团法人的创立提供了样本。①法人在法律制度上的发韧则是1794年的《普鲁士邦普通法典》,而后为1900年的《德国民法典》采用。

 

2、商会是非营利社团法人

  法人根据设立的目的不同可分为营利法人和非营利法人。营利法人是指以营利为目的并将其所获利益分配给成员的法人;而非营利法人则是不以营利为目的的法人。判断法人目的究竟属于“营利”还是“非营利”,是以法人的最终目的为标准。例如,有的营利法人虽然也从事公益事业,但仍被视为营利法人;而有些非营利法人虽然也从提供的服务中收取费用,但只要不将所得收益在其成员中分配,其仍然是非营利法人。区分营利法人和非营利法人的意义在于法律对其规制不同,一般而言,因非营利法人往往涉及公众利益,法律对其规制较为严格。具体表现在:第一,设立准则不同。营利法人依特别法如公司法设立,采准则主义;非营利法人除有特别法外,一般依民法的规定设立,采许可主义。第二,设立程序不同。营利法人的设立采准则主义,因此除有特别规定外,一般不需要主管机关的许可;非营利法人多采许可主义,必须得到主管机关的许可才能成立。第三,法律形式不同。营利法人只能采取社团法人的形式;非营利法人可采取社团法人和财团法人的形式。最后,行为能力不同。营利法人可以从事各种营利性事业;非营利法人无权从事以向其成员分配赢利为目的的营利性事业,否则构成违法。与营利法人相比,非营利法人具有以下特征:第一,就法人目的而言,非营利法人不以营利为目的,即非营利法人的宗旨不是为了获取利润并在此基础上谋求自身的发展壮大,而是为了实现某种公益或一定范围内的共同利益。第二,不能将剩余收入即利润进行分配。非营利法人可以从事一定形式的经营性活动而获取利润,但不能将利润在成员间分配。第三,不得将非营利法人的财产以任何形式转变为私人财产。当非营利法人解散或破产时,其剩余财产不能在成员间进行分配,而只能转交给其他公共部门(政府或其他非营利法人)。

  在大陆法系中,以法人成立基础为标准,又可将法人分为社团法人和财团法人。

  前者以自然人为基础,后者以特定财产为基础,因此形成了二者制度上的重大差别。归纳起来有如下几点:首先,设立方式的差异。社团法人设立须由数名设立人共同完成订立社团章程的法律行为;财团法人设立须由设立人完成财产的捐助和订立捐助章程的行为。其次,治理关系的差异。社团法人成立后,设立人和依据社团章程的参加者,即成为社团成员,享有社团成员的各项权利,直接决定或影响着社团法人的发展或变动;财团法人成立后,因设立人的意思己经体现在财团章程中,设立人在法律上已与财团相分离,而具体事务由其聘任的执行者或管理者实施,只有在财团法人遇有重大变动或解散时,才须由法定机关进行处理。最后,组织结构的差异。社团法人因由成员组成,其成员大会(社员大会)为权力机关,并设执行机关,有的社团法人还须设监察机关;财团法人的意思由设立人决定,所以只设执行机关。

  根据各国商会法对商会法律地位的规定,商会是法人,是非营利法人,是非营利社团法人。商会是由同一或不同行业的个体工商业者、企业或其他经济组织自愿组成的法人组织,其成立不以营利为目的,不是为了获取利润并在此基础上谋求自身的发展壮大,而是为了实现成员的共同利益。如日本《商工会议所法》第4条规定,商工会议所等不得以营利为目的,不得以特定的个人或法人及其他团体的利益为目的从事其事业。商工会议所的目的是,谋求其所在地区的商工业的全面改善与发展,从而增进社会一般福利事业(第6条)。俄罗斯《工商会法》第1条规定,工商会系俄罗斯企业所联合的非商业性的民间社会团体,为法人。工商会从事经营活动所获利润不得在工商会成员间分配。

 

3、商会是非营利非公益法人

  非营利法人可分为公益法人和非公益法人(即中间法人)。公益法人是指以社会公益为目的的法人,即公益法人的目的是为了社会上不特定多数人的利益,如慈善机构、学校、基金会等;非公益法人是指既不以营利为目的,也不以公益为目的,而是以其成员的非经济利益为目的的法人,如商会、协会、同乡会、社交俱乐部等。②区分公益法人和非公益法人的意义在于法律对这两种法人的规制有所不同。与非公益法人(中间法人)相比,公益法人具有更强的涉他性,被赋予更多的利益(如减免税收等),会对公众利益产生影响,因此法律对其施加的强制性规定较多,而对非公益性法人的强制性规定较少,或者说对其加诸的责任负担较轻。英美法系国家,根据非营利组织享有的法律利益和承担的责任,将非营利组织分为互益性组织(Mu恤alBenefitOrganization)和公益性组织(PublicBenefitOrganization)。前者是为了特定群体的相互利益,后者则是为了社会大众或社会中某些人群的利益。美国1987年《非营利法人示范法》第1章第4条第6款将非营利法人分为公益法人(PublicBenefitCorporation)、互益法人(MutualBenefitC呷oration)和宗教法人(ReligiousCo印oration)。在该法颁布之前,美国商会和行业协会的设立一直是作为公益性法人来对待,自此法开始,商会的设立和运作按照互益性法人的相关规定进行。由此可见,大陆法系的非公益性法人(中间法人)相当于英美法系的互益性法人。从各国的商会立法看,有的将商会定位为公立公益法人,如《法国商会法》(第1条)、《德国工商会法》(第n条)。但笔者认为,商会组织与一般的以社会公益为目的的社团法人不同,商会组织存在和发展的前提是服务于其会员,而不是以追求社会一般大众的公益为首要目标,商会的特征更多的表现为互益性。虽然商会的存在在客观上有利于一般大众的利益(如商会通过自律维护市场秩序,规范成员的市场行为,客观上有利于增进消费者的福利),但商会的宗旨是增进其全体成员的利益,使其成员在商会的活动中得以相互促进自己的合理利益。因此,将商会定位为非营利非公益法人更为合理。商会为了实现其宗旨和维持组织的存续及正常运转,就必须制定一定的规章制度(包括商会章程、行规行约、惩罚规范以及争端解决规范等),以规范其成员的行为,保证其运行的规范化和有序化。“凡有行会的地方,行会又是立法团体”。⑤博登海默认为行业组织制定自治规章的行为是一种自主立法,它与国家的委托立法不同,所谓自主“乃是指个人或组织(而非政府)制定法律或采用与法律性质基本相似的规则的权力”。⑥从商法的历史演变可以看出,商会(行业协会)在商事习惯法的形成过程中扮演了重要角色;即便是在国家制定法占据统治地位的现代社会,商会规章同样成为社会控制的重要手段。商会的法律创制功能主要是通过其制定的规章制度的意义来体现,具体而言:

 

1、商会规章是制定法的重要渊源

  近代意义的商法源于中世纪地中海沿岸各国的商人习惯法,“商法最初的发展在很大程度上—(虽不是全部)—是由商人自身完成的”。①中世纪,商人为了摆脱封建领主的统治和束缚,争取自由和集团利益,逐渐结合起来,“组成商人的基尔特(行会)和商业联盟,积极组织国际集市,运用商人习惯法协调商人之间的关系,处理商事纠纷,既维护商人和工匠的利益,又保障顾客的利益,并编纂规范,组织商事法庭,行使审判权和商务仲裁权,正是这些商人行会和商业联盟的章程、规范、商人习惯、商事判例和一些城市立法,成为商法的重要渊源,经过从11世纪到14世纪数百年的因袭沿用,最终形成了较为系统的商人习惯法”。②随着统一的民族国家的建立,欧洲各国逐渐开始对商事活动进行干预,商事立法权随之归于国家,商事习惯法也逐渐被国家的商事制定法取代,但17、18世纪的商事立法多是对中世纪商人习惯法的确认。在商法国家化和法典化的进程中,商会自治规章的效力一度旁落。但随着商会、行业协会在20世纪50年代后的再度勃兴,商法法典化的弊病不断暴露,商会规章凭借其独到的功能优势,重又扮演法律发生之源的角色,这在由行业协会制定和设计的标准成为全国性通用标准的实践中反映得尤为明显。如加拿大《个人信息模范法》便是由加拿大银行行业协会率先采用,并协同加拿大标准制定委员会完善,最终由加拿大标准制定委员会颁行,成为全国通用的强制性法律。③

 

2、商会规章是制定法的必要补充

  制定法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律,无论其作用多么重要,他们只能是整个法律秩序的一部分,在制定法之外,之下,还有各种各样其他类型的法律,他们不但填补制定法遗留的空隙,甚至构成制定法的基础。制定法之外的法律有多种样态,商会规章亦属于其中之一。在市场领域,国家制定法不可能也不应当事无巨细、包罗万象,行规行约凭借其专业性、灵活性、以及高效率的优势,可以成为也应当成为制定法未涵盖领域的、具有法律属性的补充性行为规范。此外,商会规章亦可为制定法提供试错机制,即由商会规章对部分市场行为进行局部调整,待到这种调整成熟后再上升为制定法。

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